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从“私法模式”到“两分法模式”——行政合同法律制度的构建与运行

来源:   发布时间: 2017年11月22日

  论文提要:行政合同作为现代行政法上一种新型且重要的行政管理手段,因具有尊重相对人意愿,重视协商与合作,摒弃行政命令的僵化与强硬之优势而成为各国政府公共事务管理方式的必然选择。在行政管理实践中,行政合同有利于激发相对人的积极性,提高相对人的可接受性,有效地将公共利益与相对人自身利益融为一体,扬民事行为灵活性之所长,避民事行为随意性之所短,以民主与法治的手段实现行政管理的目标。在我国法治政府建设过程中,行政合同作为一种有效的法律手段为我国政府广泛运用。但实践中行政机关缺乏契约精神将行政合同变相为行政命令、行政机关越权签订行政合同、当事人不依约履行等问题严重影响了行政合同优越性的发挥。针对现实中的诸多乱象,2014年11月1日,十二届全国人大常委会第十一次会议通过了关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定,首次将行政协议在法律层面列入人民法院受案范围。2015年4月20日最高人民法院审判委员会第1648次会议通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,新司法解释最重要的就是体现了行政合同诉讼的两分法思维。本文以行政合同传统理论与两分法思维的碰撞为研究基点,对行政合同法律制度构建与运行中的具体程序设计提出建议。(全文共8567字)

  主要创新观点:本文从行政合同所具有的行政性和契约性两种基本属性入手,总结了司法实践中关于行政合同诉讼的两种主要类型,即私法模式和两分法模式。通过对两种模式的比较分析,得出私法模式之不足以及两分法模式在新司法解释中的体现及其优越性。进而,对行政合同诉讼两分法模式的具体程序与规则配置进行探索和展望,以期对行政合同法律制度的构建与运行有所裨益。

  一、行政合同法律制度的理论之争

  (一)概念之争

  在新行政法实施之前,民法学者和行政法学者关于行政合同的概念争论已久,他们围绕行政合同是否存在及其概念基本形成了两种观点。

  第一种观点:否定说。民法学者通常否定行政合同概念,甚至否定行政合同的存在。他们的理由有如下几点:(1)行政合同难以融入公私法划分理论。尽管我国制度层面不存在公私法的明确划分,但在立法观念上深受公私法二元对立以及非公即私、非私即公观念的影响,习惯以法律所调整的法律关系的性质决定其公私法属性及部门归属。[[1]]作为公私合作领域中的行政合同恰恰是以私法手段行公法之目的,无法融入公法或私法理论。(2)行政合同即使存在,其本质上也属于民事法律关系。行政法律关系属于纵向管理关系,而民事法律关系属于横向平等关系;行政法律关系以权力与服从为核心,而民事法律关系以平等协商、诚实信用为理念;行政法律关系以行政主体意思表示优越为原则,而民事法律关系则以民事主体意思自治为原则。因此,行政法律关系与民事法律关系是相互排斥的,而行政合同仍属于市场交易行为,即便一方当事人为行政机关(如政府采购合同),即使法律规定实行强制签约(粮食定购),也仍然属于民事合同。国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预,并不改变这些市场交易行为的性质,当然不可能使这些市场交易关系变成所谓的行政合同。[[2]](3)立法机关对行政合同态度暧昧,行政合同“有名无分”。早在1997年全国人大起草合同法时,我国行政法学者就曾热烈讨论并呼吁立法机关将行政合同写入合同法。但是,行政合同并未获得立法机关的认可,使得行政合同仅成为一个法学术语,而没有立法上的名分。

  第二种观点:肯定说。行政法学者通常认为行政合同广泛存在,已经成为无可置疑的事实,行政合同必须在立法上予以认可和规范。其理由有如下几个方面:(1)公私法划分理论的演变:公法私法化,私法公法化。第二次世界大战以后,各国政府加强对市场的调控和干预,公私法出现了相互交错的现象。私法领域渗入了公权干预的成分,即“私法公法化”;公法领域也渗入了私法的成分,即“公法私法化”。[[3]](2)现代行政的性质与内容的变迁。现代行政的性质与内容已经发生深刻变化,民主、服务、法治等观念逐渐被现代政府所重视,权力色彩浓厚的行政命令式管理模式日渐式微,非权力行政方式称为新型行政管理的普遍现象,行政合同应运而生。(3)行政合同的社会需求及行政合同为行政机关广泛运用的事实。随着服务政府和法治政府建设的推进,政府公共服务的领域不断拓展,原有体制所造成的供给不足与公众需求之间的矛盾越来越突出,政府通过与公民、法人或其他组织签订合同这种法律形式将应由自己执行的业务以非政府形态委托给相对方以满足人民群众多元化的需求。目前,这种合同广泛存在于基础设施建设、城乡环卫与垃圾清扫、园林绿化建设与养护等公共服务中。

  (二)性质之争

  由于我国没有制定行政合同法,法律上对行政合同与民事合同并没有一个明确的区分标准,有人过分强调行政合同的契约性,而忽视其行政性;有人则过分强调行政合同的行政性,仅将其契约性仅仅看做行政性的形式性外衣,并不对行政合同产生实质的影响。

  1、契约性与行政性同为行政合同的基本属性

  行政合同作为行政职权作用于他人利益的特殊法律行为,是行政职权受合同规则调整的法律状态。[[4]]它具有行政性和契约性的双重属性,既是一种特殊的合同,又是一种特殊的行政行为。行政性体现在行政主体在行政合同中所享有的行政优益权,一方面,行政合同的一方当事人必须是拥有行政权力的行政主体;另一方面,该行政主体在行政合同中拥有行政优益权,即签订合同的主导权和选择权、履行合同过程中的指挥权、公共利益考虑下的单方解除权、违约行为制裁权等行政特权。[[5]]契约性体现在行政合同是双方行为,必须是双方当事人要约、承诺并协商一致的合意,通过合同的形式确定双方当事人相互间的权利义务关系,双方当事人的行为均受到合同约定的约束。无论是行政主体还是公民、法人或其他组织一方均受到合同约定的约束,并且通过合同约定可以将行政主体在本行政合同中的行政优益权透明化、制约化,达到私权利制约公权力的效果。因此,仅强调契约性无法解决行政行为合法性方面的问题,仅强调行政性则与单方行政命令无异。

  2、行政合同与民事合同有明确的区分标准

  行政合同与民事合同的区分标准包括形式标准和实质标准。[[6]]形式标准体现在两个方面:一是主体特定化,即行政合同的一方当事人必须是行政主体。因为行政主体行使国家公权力,而公民法人、其他组织等主体因不具有行使公权力的资格,因此即使他们签订合同的内容关于执行公务,也不能称之为行政合同。二是双方合意化,行政合同要具有契约性则必须符合合同的基本形式,即合同双方通过要约与承诺合意化,否则不能成为行政合同。例如,行政许可虽然形式上体现为相对人提出申请,行政机关审批通过,最终结果是双方意思表示一致,但是在这种依申请的行政行为中,相对人必须服从行政机关的意思,缺乏要约与承诺的合意,不能成为行政合同。实质标准体现在两个方面:一是目的,即行政主体签订行政合同的目的直接体现为履行职责、实现国家利益和公共利益。这排除了行政机关基于自身利益如改善办公条件、实现职员福利等进行的采购活动而订立的合同。二是内容,即行政合同发生在行政管理领域,产生行政法上的权利义务关系变动,体现行政机关职责,这些与新司法解释对行政合同的定义都是高度一致的。[[7]]

  二、行政合同法律制度的现实模式:对比与选择

  (一)私法模式

  1、概念

  私法模式即行政、民事合一模式或大民事模式,是指从私法合同角度构筑行政合同理论,将行政合同纳入民事救济的理论体系。在这种模式下,行政合同基本等同于民事合同,相对人被赋予与行政主体平等的地位,当行政合同发生争议时,由法院依照民事诉讼程序、运用民事诉讼规则予以审理,同时在诉讼中双方当事人地位完全平等,权利义务对等,行政主体既可以做被告也可以做原告。

  2、现状

  目前,在我国司法实践中,大量的行政合同案件也由民事审判庭通过民事诉讼程序进行。例如,选民资格诉讼案件,选民对选举委员会的处理决定不服时,可以向人民法院提起民事诉讼。选举权作为公民的一项重要的政治权利,属于公法上的权利,本应由行政审判庭审理。但是由于《民事诉讼法(试行)》规定选民资格诉讼时,《行政诉讼法》尚未实施,因此选民资格诉讼按照《民事诉讼法》的规定由民事审判庭进行审理并延续至今。

  3、利弊分析

  私法模式能够为新型行政合同案件的解决提供现成的规则和经验,但同时也存在诸多不足。

  (1)规则错位不利于长远发展。由于行政合同与民事合同是两类性质不同的合同,将行政合同混为民事合同,存在严重的规则错位现象,这已经成为影响行政合同自身发展及其功能发挥的瓶颈。很显然,这既不利于个别行政合同案件的解决,又不利于行政合同理论的长远发展。

  (2)民事规则无法胜任司法监督。行政主体在行政合同中享有行政优益权,这是行政合同与民事合同在本质上的区别,人民法院对行政优益权的司法监督是维护公共利益、保护当事人合法权益的重要屏障。但是在行政、民事合一模式指导下,行政合同案件适用民事诉讼程序审理,导致民事审判庭无法对行政优益权的行使依据、行使方式进行合法审查,民事规则对行政权力司法审查的缺失不利于行政合同的良性发展,更不利于行政管理的健康发展。长此以往,这种缺乏制约的权力不仅对行政合同相对方是一种损害,对国家利益亦是危险的,这与建设法治政府的要求也相距甚远。

  (3)规则缺失不利于法的规范作用的发挥。法律规范具有指引、预测、评价、教育和强制等作用,一味采用私法模式,行政合同规范必将进一步缺失,不能为大量存在的行政合同行为提供既定的行为模式,行政主体在签订和履行行政合同时无清晰有力的规则可以依据。毕竟,行政主体是拥有国家公权力的一方,虽然行政合同已经得以广泛被运用,但现实情况是在合同履行过程中,行政主体往往没有从行政管理的思维中走出来,不能及时转变角色,对履行合同义务的认识不深刻,情不自禁地干预行政合同的签订履行,甚至将行政合同当做行政命令的变形,合同行为自然受到行政权力的作用和影响,使行政合同的效用大打折扣。[[8]]

  (二)两分法模式

  1、概念

  两分法即在司法实践中既注重行政合同的合同性,又注重其行政性。需要注意的是,“两分法”是在行政诉讼法基础之上,对行政合同法律制度的具体运用所进行的细化。

  2、两分法模式在新行政诉讼法司法解释中的体现

  行政合同诉讼的两分法模式在新行政诉讼法司法解释的规定中已经初见端倪,具体体现在以下几个规定中:

  (1)关于行政合同诉讼中诉讼时效与起诉期限参照与适用内容之规定。[[9]]新行政诉讼法司法解释第十二条基于行政合同诉讼存在多种请求方式,采用两分法模式细化规定。对于行政机关不依法履行、不依约履行这种带有民事特征的行为,强调其双方行为的特性,凸出行政合同的契约性,参照民事法律规范对于诉讼时效的规定。对于行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,则强调其与传统行政行为并无本质不同,适用行政诉讼法关于起诉期限的规定,即公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道做出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。[[10]]

  (2)关于法律适用的规定。[[11]]新行政诉讼法司法解释第十四条对人民法院审理行政合同案件应当适用的法律规范进行了规定。该条也做了两分化的处理,其中人民法院审查行政主体签订行政合同以及行政优益权行使的合法性与合理性适用行政法律规范;人民法院审查行政主体履行行政合同的合约性适用民事法律规范,当然该民事法律规范还必须不违反行政法和行政诉讼法的强行性规定。

  (3)关于行政合同判决方式的规定。新行政诉讼法司法解释第十五条对行政合同判决方式的规定也基本采取了两分法,即对原告(行政相对人)主动诉请解除协议或者确认协议无效适用合同法规定;对行政主体不履行或单方变更、解除合同给原告造成损失的以及行政补偿纠纷适用行政诉讼法作出判决。[[12]]

  (4)关于行政合同案件交纳诉讼费用标准的规定。[[13]]新行政诉讼法司法解释第十六条通过两分法将行政合同案件交纳诉讼费用的标准明确化。针对具有明显双方行为特性的不履行起诉适用民事案件交纳诉讼费用的规定,即按照案件标的额分段按比例交纳案件受理费;针对具有单方行政行为特征的行政主体行政优益权侵权的案件,则适用行政案件交纳标准,即按件交纳。[[14]]

  3、利弊分析

  两分法并不是将行政合同的行政性要素与合同性要素简单拆分,相反两种属性之间是相互联系、有机统一的。公私法二分是中国法律体系事实上所使用的一项法律技术。[[15]]两分法更有利于行政合同这一行政性要素与合同性要素的融合体融入以公私法为基础的法秩序,由此两分法模式体现了明显的优越性。

  (1)巧妙化解实务难题。两分法模式既重视行政合同的行政性又重视行政合同的契约性,具体问题具体分析,从而巧妙地化解审理实务中法律适用的尴尬。

  (2)促进纠纷全面、彻底解决,节约司法资源。两分法打破了传统观点对行政合同的性质的片面认识,并针对行政合同的不同属性适用不同的法律规范,有利于一个案件在一个程序中全面、彻底的解决,有利于节约司法资源、维护法院权威。

  (3)强化行政行为的司法监督。两分法模式重视对行政优益权的司法审查,更能胜任监督权力、保障权利、平衡公私利益的任务,为充分发挥行政合同在行政管理中的天然优越性营造条件。

  (4)更有利于维护当事人的合法权益。通过两分法的量化分解,使得每一个具体行政合同中的行政行为和合同行为均受到司法审查,有利于受到损害的行政权益和民事权益得到充分补偿。

  当然,不是行政合同诉讼的每一项规定都适合两分法,例如如何确定行政合同诉讼案件的管辖法院就不适用两分法,因为两分法将会导致很多法院都有管辖权,会造成不同法院之间的互相推诿和混乱,立法必须加以规避。[[16]]同时,两分法模式还有许多具体制度和规则需要司法解释进行细化规定,从而为人民法院立案、审判提供有效的指导。

  三、“两分法模式”的程序建构与规则配置

  由于“两分法”是建立在行政诉讼法基础上的理论,因此我们必须在行政诉讼法框架之下研究具体制度的两分。而对于行政诉讼法所确立的基本原则,行政合同则必须遵守。同时“两分法”是根据行政合同所具有的行政性与契约性两种不同的属性而进行划分,因此对于与行政诉讼法强制性规定不相冲突的民事诉讼法原则与规则也应当予以适用。下面就行政合同独特的几个方面进行梳理。

  (一)受案范围

  新行政诉讼法及其司法解释对行政合同的受案范围均采用了概括加列举模式。

  1、概括来看,确定一个合同是否属于行政合同,首先应从行政合同具有的以下几个特点入手:(1)行政合同中的一方当事人必定为从事行政管理职务的行政主体,另一方为公民、法人或其他组织;[[17]](2)行政主体签订行政合同的目的是实施其行政管理目标,合同内容具有公益性;(3)行政合同以双方当事人意思表示一致为前提;(4)行政主体对行政合同的履行单方享有行政优益权。

  2、在符合行政合同的概括性特征基础上,我们对实践中存在的行政合同的类型列举分析,除了新司法解释规定的政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议,还应当包括国有土地使用权出让合同、农村土地承包经营合同、国有资产承包经营出售租赁合同、委托培养教育合同、基础设施领域的BOT协议等。

  随着市场经济的发展以及法治政府建设的推进,行政合同的类型将会更加多样化,除了需要立法采用概括式方法抽象行政合同的构成属性,还需要司法解释适时地列举典型行政合同类型,最高法适时公布典型行政合同案例。只有这样才能形成良性循环:丰富的审判实践不断为立法提供源泉,而成文法的及时制定又为行政合同审判实践提供标准和依据,两者相互促进,使行政合同逐步纳入法制化轨道。

  (二)原告资格

  既然行政合同具有合同属性,属于双方行为,那么作为一方当事人的行政主体就应当享有完整的诉讼权利和地位。虽然,从现实角度分析,行政机关权益受到侵害的机率少之又少,但是也不排除在少数情况下,行政机关为了实现行政管理的目标,创造良好的市场环境而做出某些牺牲和让步,更不排除因为相对方的履行瑕疵导致公共利益受损的情形。在这些情况下,行政机关应当有权利作为原告提起诉讼。

  (三)法律适用

  新《行政诉讼法》第六十三条第一款、第三款规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,参照规章。这是法院对行政行为进行合法性审查时所适用的“法”的范围。新司法解释第14条规定,人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。该条款对法院进行合法性审查所依据的“法”做了民事法律规范上的补充,同时明确了合约性审查可以依据民事法律规范。

  (四)举证责任与证明标准

  新《新政诉讼法》第三十四条第一款规定,被告(行政机关)对做出的行政行为负有举证责任,应当提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。而《民事诉讼法》第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,即“谁主张,谁举证”。《行政诉讼法》和《民事诉讼法》对于如何分配举证责任、确定证明标准完全不同。由于行政合同的双重属性,这两种不同的规则在行政合同诉讼中均应当适用,但侧重点应有所不同。行政诉讼的举证责任侧重于审查行政合同的合法性,而民事诉讼的举证责任应侧重于审查合同的合约性。

  关于证明标准问题,由于行政案件类型的多样性,行政诉讼对证明标准未作明确规定,实践中行政诉讼的证明标准应当是低于刑事诉讼而高于民事诉讼,这符合行政法“控权”的精神实质,鉴于行政合同的双重属性,对于涉及行政行为合约性的审查,应当适用民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。[[18]]

  (五)司法审查

  根据行政合同的契约性和行政性属性,法院的审查方式也应相应的不同。

  1、合法性审查

  对于行政机关在行政合同中所行使的行政优益权或其他行政行为,应当按照《行政诉讼法》进行合法性审查。审查的内容主要是行政主体行政行为行使的合法性。(1)主体合法。即审查行政机关订立行政合同是否超越权限或滥用权力。行政机关订立行政合同应当在法律、法规赋予的行政职权范围内、管辖范围内进行。法律法规对主体资格有其他规定的也应当遵守。(2)程序合法。行政机关做出行政行为应当按照法律规定的程序。比如,公开招标的规定、听证的规定等程序。(3)内容合法。对于法律已经预设合同内容的行政合同必须依照法律规定,而不能违反。例如,《农村土地承包经营法》第20条规定,耕地承包期限为30年,草地承包期限为30年至50年,林地的承包期为30年70年。对于法律没有预设合同内容的,则必须符合公共利益标准。即行政主体签订行政合同是否是为公共利益之目标,是否为公共利益所必须,防止权力买卖。需要注意的是,行政合同内容的合法性直接决定行政合同的效力。[19]

  2、合约性审查

  对于合同双方当事人关于合同约定的履行的审查,属于合约性审查。合同的约定基本上是对合同对价、履行方式、履行地点、履行期限、双方权利义务等方面的约定。对于行政合同合约性的审查与民事合同合约性审查基本相同,都包括因合同订立引起的缔约责任和因合同履行导致的违约责任。

  (六)调解

  新《行政诉讼法》第60条第一款规定,人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。对于行政合同约定部分的意思表示大多是行政机关自由裁量权的体现,行政合同具有合意性、妥协性,本身能够容纳调解。因此,在行政合同诉讼中,应当允许当事人在一定范围内达成和解。当然,调解应当遵循自愿、合法的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

  四、结论

  英国学者宣称:“在一个混合式行政的时代,在一个对公权力和私权利的创造性相互作用极其依赖的时代,合同乃行政法之核心。”[[19]]的确,行政合同正在作为法治政府建设的有效手段对传统行政方式革新,无论是立法还是司法实践亦或是理论研究,对于行政合同都必须予以重视。新行政诉讼法及其司法解释以“两分法”为切入点,为行政合同诉讼打开了一个良好的开端,行政合同法律制度的进一步发展还需要司法实践的不断摸索和立法的及时跟进,通过探索和总结形成良性循环,届时行政合同法律制度将得以建立与完善。

                                  开发区法院  宫惠杰



  [[1]]王克稳:《政府业务委托外包的行政法认识》,载《中国法学》2011年第4期,第78页。

  [[2]]梁慧星:《讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论》,载《法学前沿》(第2辑),法律出版社1998年版。

  [[3]]郑景元、张永新:《略论公私法划分理论》,载《晋中学院学报》2010年第1期,第76页。

  [[4]]李忠林、郑娟:《浅析行政合同的二重性即审理模式——从某镇政府与某公司的协议纠纷说起》,载《山东审判》2009年第5期,第103页。

  [[5]]有学者认为非行政主体之间所达成的,涉及事务具有极高的行政性的领域,也属于行政合同。参见江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建》,载《中外法学》2012年第6期,第1159页。

  [[6]]李忠林、郑娟:《浅析行政合同的二重性即审理模式——从某镇政府与某公司的协议纠纷说起》,载《山东审判》2009年第5期,第104页。

  [[7]]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款:“行政合同,又称行政协议、行政契约,它是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。

  [[8]]张宁:《由民法学者的质疑而引起的对行政合同的再思考》,载《河北法学》2004年第6期,第108页。

  [[9]]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条,“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的,参照民事法律规范关于诉讼时效的规定;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼,适用行政诉讼法及司法解释关于起诉期限的规定”。

  [[10]]《中华人民共和国行政诉讼法》第十六条第一款。

  [[11]]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条,“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。

  [[12]]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条。

  [[13]]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十六条。

  [[14]]一般每件50元。

  [[15]]江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建》,载《中外法学》2012年第6期,第1159页。

  [[16]]新司法解释第十三条明确规定行政合同案件适用行政诉讼法及司法解释确定的管辖法院。

  [[17]]排除内部行政合同,例如行政主体之间签订的行政合同、行政主体与其工作人员之间签订的行政合同。

  [[18]]梁平法院:《对行政合同诉讼案件的思考》,载http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2014/06/id/1312732.shtml,于2016年5月10日访问。

  [[19]]【英】卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2005年版,第554页。

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